Le droit de vérification du prix: le «droit de regard» dans la nouvelle loi sur les marchés publics

Depuis le 1 er janvier 2021, la nouvelle loi sur les marchés publics est entrée en vigueur à l’échelle fédérale. En plus de la LMP, l’ordonnance sur les marchés publics (OMP), qui est entrée en vigueur le même jour, a également fait l’objet d’une révision complète. De nombreuses dispositions de l’ancienne OMP ont été reprises dans la nouvelle loi. Ce n’est toutefois pas le cas de l’ancien droit de regard. Ce dernier continue d’exister dans la nouvelle OMP à l’ art. 24 et revêt la forme d’une disposition facultative intitulée «vérification du prix».

Dès le printemps 2020, le Département fédéral des finances (DFF) présentait, dans le cadre de son commentaire , les grandes lignes de la révision de l’ordonnance, dont notamment le droit de vérification du prix. Avec la directive du 18 décembre 2020 concernant la vérification du prix dans le cadre des marchés publics de la Confédération, le DFF s’adresse désormais aux adjudicateurs de la Confédération qui sont soumis au droit fédéral des marchés publics. Outre des explications sur les points essentiels, l’annexe contient des modèles de libellés pour l’accord sur le droit de vérification du prix. De même, la directive contient des recommandations pour les exceptions et des propositions de formulation. Les informations contenues dans ces documents peuvent intéresser non seulement les mandants, mais aussi les entreprises.

Nouveauté: le maître d’ouvrage définit selon sa propre appréciation si une vérification du prix doit être convenue

Alors que sous l’ancienne loi, le droit de regard était en principe obligatoire dans les conditions données, la décision est désormais à la discrétion du maître de l’ouvrage. Même si l’accord sur le droit de vérification des prix est facultatif, la directive recommande au maître d’ouvrage de décider, au niveau de la direction, si et dans quels cas une vérification des prix doit être convenue avec l’entreprise, ou s’il faut y renoncer. Cependant, comme la directive se limite à formuler des recommandations, il est difficile de prévoir sous quelle forme elle sera concrètement mise en œuvre par l’adjudicateur.

Droit de vérification des prix uniquement si la valeur limite du marché est atteinte

La valeur minimale du marché applicable à ce jour (un million de francs, hors TVA) reste inchangée. Néanmoins, le DFF recommande, à titre exceptionnel, de renoncer au droit de vérification des prix également pour les adjudications dont la valeur contractuelle est comprise entre un et cinq millions de francs. Pour le secteur de la construction, la mise en œuvre de cette recommandation est particulièrement judicieuse dans la pratique, car l’attribution de contrats pour de tels montants a lieu, dans la grande majorité des cas, dans des conditions de libre concurrence.

Droit de vérification des prix uniquement en l’absence de libre concurrence

Une absence de concurrence dénote les cas où le maître d’ouvrage attribue un contrat directement à un entrepreneur de gré à gré, sans procédure d’appel d’offres ou d’invitation. Il convient de noter que sous l’ancienne loi, les adjudicateurs procédaient parfois d’une manière différente: un droit de vérification était toujours convenu même si, par exemple, dans un appel d’offres public, une seule offre valable était reçue ou une seule offre subsistait. Pour des raisons de sécurité juridique et de planification, il convient toutefois de renoncer à cette pratique à l’avenir.

Inversement, cela signifie que si la concurrence est suffisante, une vérification des prix ne peut pas être convenue. On relèvera notamment l’exemple d’appel d’offres public ou sur invitation qui n’a donné lieu qu’à une seule offre valable.

Toutefois, le droit de vérification des prix peut également être supprimé dans d’autres cas. Selon le DFF, il convient de renoncer à une vérification des prix par exemple si des marchés subséquents comparables (art. 21 al. 2 lit. e LMP) sont adjugés en plus d’un mandat initial attribué dans des conditions de concurrence. Il en va de même si l’adjudicataire fait connaître ses bases de calcul.

Qui peut procéder à la vérification?

Si les conditions sont remplies, la vérification relève de la compétence du Contrôle fédéral des finances ou d’un service d’audit interne (par exemple, le service d’audit interne de l’OFROU ou des CFF).

Comment fonctionne la vérification?

La vérification porte sur les coûts, les risques et/ou les marges bénéficiaires que l’entreprise a pris en compte, qu’elle ne pourrait pas réaliser avec des prestations et des conditions de concurrence identiques ou similaires. Les marges bénéficiaires usuelles du secteur ne sont pas touchées.

Quand la vérification peut-elle avoir lieu?

La vérification des prix ne peut avoir lieu sans accord contractuel. Cela signifie que les modalités, l’objet et l’envergure de la vérification de prix, tout comme sa réalisation et l’éventuelle réduction du prix suite à la vérification doivent être définis contractuellement. Cela concerne également les éventuels sous-traitants, qui sont eux aussi soumis à la vérification des prix. À condition toutefois que ces derniers réalisent une part substantielle de l’ensemble des prestations.

À quel résultat l’entreprise doit-elle s’attendre à la fin d’une vérification du prix?

La vérification des prix peut aboutir à deux résultats: dans un premier cas, on constate que le prix est inférieur au prix annoncé dans l’offre; le prix doit donc être adapté. Dans le second cas, on ne constate pas la nécessité d’adapter le prix. Alors que le premier cas entraîne une réduction du prix malgré l’existence d’un accord contractuel (une augmentation du prix n’est pas possible), le second cas n’entraîne aucun changement.

Confidentialité

Toutes les informations et tous les documents doivent être traités de manière confidentielle et conservés en toute sécurité par l’organisme de vérification des prix. Le maître de l’ouvrage reçoit uniquement les informations nécessaires pour une éventuellement correction du prix.

Cette publication est aimablement fournie par Infra Suisse. Vous trouverez plus d’informations ici.