24. Mär 2021

Droit des marchés publics: fiabilité du prix

Droit des marchés publics: fiabilité du prix

Une contribution de Thomas Hofstetter, SSE

Ce qui est introduit au niveau national comme critère de la «fiabilité du prix» est déjà connu et appliqué depuis des années dans le canton du Tessin et bénéficie du soutien de la jurisprudence. Dans l’accord intercantonal (AIMP), tous les cantons doivent désormais pouvoir l’appliquer avec la «plausibilité de l’offre».

Lors de l’adjudication de projets de construction, le législateur exige désormais «l’utilisation écologique et économiquement, écologiquement et socialement durable des fonds publics». Pour pouvoir décider quelle offre soumise répond au mieux à ces critères, l’analyse et l’évaluation des offres sont capitales. Pour mener cette analyse, les critères de qualification et d’adjudication sont une aide précieuse. Tandis que les critères de qualification représentent les exigences minimales fondamentales, les critères d’adjudication représentent la classification d’éléments tels que le prix, le programme de travail, les références, la formation des apprentis et la fiabilité du prix.

L’offre présentant le plus d’avantages et non l’offre la moins chère

Pour pouvoir rendre comparables les critères d’adjudication, les services adjudicateurs doivent soigneusement formuler ces critères. Dans la pratique, il s’avère que le critère du prix constitue toujours un facteur décisif pour les services adjudicateurs, l’attribution de points étant justifiable sur le plan mathématique, tandis que l’attribution de points pour des critères tels que le programme de travail et les références reste moins facilement justiciable. Se focaliser uniquement sur le prix présente néanmoins de nombreux dangers. La bataille actuelle des prix dans le gros œuvre amène par exemple des entreprises à soumettre parfois des offres à bas prix pour garantir la décharge de collaborateurs. Le phénomène de la guerre des prix est néanmoins dangereux, surtout lorsqu’il ne survient pas uniquement de façon temporaire. Sur le chantier, on constate ensuite une compensation de la différence de prix partout où cela est possible. Au final, cela débouche sur une façon de travailler qui ne profite à personne. On ne peut donc pas réellement parler d’une «utilisation écologique et économiquement, écologiquement et socialement durable des fonds publics» lorsqu’une offre à bas prix remporte l’adjudication.

Au Tessin, «la fiabilité du prix et la plausibilité de l’offre» sont appliquées depuis longtemps

Le législateur a reconnu la problématique des prix bas et complété le critère d’adjudication «Fiabilité du prix/plausibilité de l’offre» dans le nouveau droit des marchés publics. Il s’agit d’attribuer au prix nominal une valeur relativisée pour la rendre mathématiquement justifiable. L’évaluation ne se base pas sur l’offre la plus basse mais sur l’offre médiane. À partir de cette offre médiane, la répartition des points s’effectue mathématiquement sur les autres offres. Ce modèle d’application du critère d’adjudication «Fiabilité du prix/plausibilité de l’offre» n’est toutefois pas tout à fait nouveau. Le canton du Tessin utilise déjà ce type de relativisation des prix depuis quelques années et a déjà été soutenu à ce sujet par le tribunal. Dans un arrêt du tribunal administratif tessinois (52.2016.101), on peut lire la déclaration suivante: «Le critère d’adjudication de la fiabilité du prix a été introduit pour créer un mécanisme de frein supplémentaire dans la course au prix le plus bas, en plus des critères qualitatifs.» Cet arrêt doit désormais encourager les autres cantons à modifier en conséquence leur manière de considérer les appels d’offres. Et ce en restant entièrement fidèle à l’esprit de la nouvelle loi sur les marchés publics qui préconise une «utilisation écologique et économiquement, écologiquement et socialement durable des fonds publics».

Exemple

Dans l’exemple suivant, on considère sept offres soumises dont les prix sont 100 (offre la plus basse), 105, 110, 120, 140, 170 et 200 (offre la plus élevée). La valeur médiane est 120 (trois offres inférieures, trois offres supérieures). La fourchette de prix est constituée selon la précédente évaluation nominale du prix et part de la valeur médiane, que ce soit vers les valeurs croissantes ou décroissantes. Pour une fourchette de prix de 100 % (voir ci-dessus), il faut calculer 50 % de l’offre la plus basse à partir de la valeur médiane. La fourchette de notation s’étend en l’occurrence respectivement de 120 à 170, et de 120 à 100 (le point zéro serait à 70, ce qui est inférieur à l’offre la plus basse et n’est donc pas pertinent pour la notation):